在我國著作權(quán)法框架下，認定作品侵權(quán)主要遵循“接觸+實質(zhì)性相似”公式。

（一）接觸：從直接證據(jù)到間接推定

“接觸”是指行為人可以通過一定的形式了解感知到原作品，以此作為侵權(quán)認定的起點。然而，數(shù)字時代網(wǎng)絡(luò)傳播方式的普及，消解著遵循“接觸”要件的必要性和有效性。因此，對人工智能生成內(nèi)容，一般推定滿足“接觸”要件，該思路也體現(xiàn)在司法實踐中。

以“全球AIGC平臺侵權(quán)第一案”為例，法院認為“案涉奧特曼作品享有較高的知名度，且其可在愛奇藝等各大視頻網(wǎng)站進行訪問、查閱及下載，在被告無相反證據(jù)的情況下，被告存在接觸案涉奧特曼作品的可能性?！笨梢?，盡管原告未證明被告接觸事實，但法院通過主張涉案作品的公開性和知名度，以及被告具有獲取作品的條件和能力，推定被告對涉案作品具有合理的接觸可能性，這也實際上降低了“接觸”要件的達成標準。

（二）實質(zhì)性相似：對獨創(chuàng)性表達的實質(zhì)保護

在著作權(quán)法領(lǐng)域，對實質(zhì)性相似的判斷主要有三種方法。一是抽象分離法，又稱三步檢驗法。第一步是抽象，從整體作品中提取希望得到保護的內(nèi)容，如特定關(guān)系劇情等；第二步是過濾，排除不受著作權(quán)法保護的內(nèi)容，如公共領(lǐng)域元素等；第三步是比較，判斷是否存在實質(zhì)性相似。二是整體觀感法。在莊羽訴郭敬明案中即采此法，二審法院認為，應(yīng)從整體上認定被控侵權(quán)的情節(jié)和語句是否構(gòu)成抄襲。三是內(nèi)外部測試法。內(nèi)部測試側(cè)重從普通讀者角度出發(fā)，通過直觀感受評估兩部作品是否提供了相同或相似體驗。外部測試采取更細致的分析方法，將作品進行拆解并引入專家判斷。

因應(yīng)人工智能“創(chuàng)作”內(nèi)容特征及機理演變，應(yīng)調(diào)試優(yōu)化傳統(tǒng)侵權(quán)認定方法及標準。認定方法方面，一是比對尺度上，宜將作品集合作為對象，同時引入更嚴格的綜合性片段使用標準，即使生成內(nèi)容對單部作品的使用未達到實質(zhì)性相似，也可能因?qū)ψ髌芳系氖褂枚謾?quán)。二是判定主體上，宜結(jié)合生成內(nèi)容的特殊性，引入專業(yè)技術(shù)人員進行判定。

判定標準方面，可引入市場替代標準。一是與著作權(quán)法立法目的一致，既讓權(quán)利人獲得激勵，又要讓普通大眾能夠接觸到作品。該標準能反映權(quán)利人市場利益損害程度，更好平衡市場和個人利益。二是符合司法實踐。早在19世紀，司法界已有觀點認為，判定版權(quán)侵權(quán)的標準應(yīng)基于被告的使用行為是否對原告作品的市場銷售產(chǎn)生替代效果。相較主觀判定標準更客觀、證明更直接。三是能夠因應(yīng)新技術(shù)挑戰(zhàn)。如在涉及深度鏈接傳播作品案件中，用戶可直接通過鏈接獲取被鏈接網(wǎng)頁作品，可能對原作品市場產(chǎn)生替代效果，從而構(gòu)成侵權(quán)。

人工智能生成內(nèi)容的責(zé)任人認定除傳統(tǒng)“享有權(quán)益者自擔(dān)損害”的權(quán)責(zé)一致性認定方式之外，亦可通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人的合同性質(zhì)確定侵權(quán)責(zé)任主體。

（一）權(quán)責(zé)一致性考量：享有權(quán)利者為侵權(quán)責(zé)任人

如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與使用人是共同權(quán)利人，則理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但該路徑面臨不少挑戰(zhàn)。理論上看，使用人享有對生成內(nèi)容的一般性權(quán)益，自然相應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)風(fēng)險，該解釋并不必然會被對具體作品不享有著作權(quán)的阻斷，使用人難以從責(zé)任體系中剝離。實踐上看，大部分生成式人工智能的服務(wù)協(xié)議都約定了較強的使用人責(zé)任。雖然協(xié)議中部分內(nèi)容因違反強制性規(guī)定而無效，但反映出一個趨勢，即使用人為侵權(quán)責(zé)任人。當然，這并不意味著使用人是唯一責(zé)任人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否為責(zé)任人仍需進一步考量。

（二）義務(wù)性質(zhì)考量：通過合同性質(zhì)確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)責(zé)任

合同類型對責(zé)任分配具有決定性影響。如為提供無差別技術(shù)的服務(wù)合同，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可基于技術(shù)中立原則不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如為提供產(chǎn)品類服務(wù)合同時，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

1.技術(shù)類服務(wù)合同：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需對被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任

一是在技術(shù)服務(wù)合同下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)范圍決定了其無需承擔(dān)過多責(zé)任，其角色更多是技術(shù)支持而非內(nèi)容控制，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任于法無據(jù)。二是基于技術(shù)中立免責(zé)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要參與前段訓(xùn)練過程，后續(xù)操作均由人工智能基于其機理自主完成，符合功能中立外觀，其既無法人為控制生成內(nèi)容，亦無法制止其生成侵權(quán)作品，可基于中立免責(zé)。當然，為防中立濫用，只有在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)限于提供技術(shù)服務(wù)的范圍內(nèi)適用。

2.產(chǎn)品類服務(wù)合同：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任

如合同類型為產(chǎn)品服務(wù)合同，則意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對生成內(nèi)容負責(zé)，其與使用人共同為生成內(nèi)容的制造者，可適用《民法典》第1202條的產(chǎn)品生產(chǎn)者責(zé)任。如此一來，責(zé)任主體需更謹慎地生成和發(fā)布內(nèi)容，以避免侵權(quán)，如服務(wù)提供者應(yīng)建立內(nèi)容審核等機制。

（三） 公平原則考量：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)公平責(zé)任

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于公平原則承擔(dān)公平責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可在侵權(quán)法一般理論下，依據(jù)公平原則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。首先......